[第123號(hào)]【何肅黃、楊柯傳播淫穢物品牟利案】
在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的行為如何定性？
發(fā)布者：李亞敏律師時(shí)間：2025年03月21日 12人看過
▍文 賈劍敏
▍來源 《刑事審判參考》總第19集
▍作者單位 河南省高級(jí)人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人何肅黃，男，1975年4月19日出生，高中文化，無業(yè)，住河南省鄭州市。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。
被告人楊柯，男，1976年11月4日出生，高中文化，無業(yè)。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。
河南省商丘市梁園區(qū)人民檢察院以被告人何肅黃、楊柯犯傳播淫穢物品牟利罪，向商丘市梁園區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：1999年7月至11月間，被告人何肅黃、楊柯共同在互聯(lián)網(wǎng)上利用申請(qǐng)的免費(fèi)主頁空間，分別在商丘、武漢、安陽等信息港和國外的服務(wù)器上建立“酷美女國際樂園”、“酷美女”、“六庫全書”等色情網(wǎng)站六個(gè)，淫穢圖片7200余幅、淫穢小說94篇、淫穢小電影二部，并利用上述色情網(wǎng)站為國外公司做廣告。二被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條之規(guī)定，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，屬共同犯罪，且情節(jié)嚴(yán)重。
被告人何肅黃、楊柯辯稱：淫穢圖片沒有7200余幅。他們的辯護(hù)人均提出：刑法對(duì)利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品的定罪無明文規(guī)定，不應(yīng)按刑法處理；二被告人沒有明顯的牟利目的；認(rèn)定淫穢圖片7200余幅與事實(shí)不符；二被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，應(yīng)從輕處罰。
商丘市梁園區(qū)人民法院經(jīng)不公開審理查明：
1999年7月至11月間，被告人何肅黃利用被告人楊柯為其提供和自己申請(qǐng)的互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)主頁空間，在商丘信息港建立“酷美女國際樂園”、在武漢建立“酷美女”、四川青衣江建立“色情藝?yán)取薄⒃诎碴栃畔⒏劢ⅰ傲鶐烊珪彼膫€(gè)色情網(wǎng)站。被告人楊珂在商丘信息港和國外的服務(wù)器上建立“色情寫真圖庫”和“全球色情引擎”兩個(gè)色情網(wǎng)站。二被告人共在上述網(wǎng)站中刊載淫穢圖片7200余幅、淫穢小說94篇、淫穢小電影二部，并共同對(duì)上述網(wǎng)站進(jìn)行維修、更新。為了牟取非法利益，二被告人利用上述色情網(wǎng)站為國外公司做廣告，先后收到匯款519.28美元(未兌付)。
商丘市梁園區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人何肅黃、楊柯以牟利為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。檢察機(jī)關(guān)指控的罪名成立。鑒于二被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條、第七十二條、第六十四條的規(guī)定，于2000年9月4日判決如下：
1.被告人何肅黃犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元；被告人楊珂犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。
2.違法所得美元五百一十九元二角八分予以追繳，犯罪工具計(jì)算機(jī)二部、軟盤五十張、硬盤一個(gè)予以沒收。 www.zuiming.net
宣判后，二被告人沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的行為，能否認(rèn)定為傳播淫穢物品?
2.在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品以吸引網(wǎng)民、增加訪問人數(shù)，賺取廣告收入的行為，能否認(rèn)定為牟利?
3.利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪行為，如何確定地域管轄?
三、裁判理由
(一)在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的，屬于傳播淫穢物品
根據(jù)刑法第三百六十七條第一款的規(guī)定“：淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。由于淫穢物品腐蝕人們靈魂，對(duì)社會(huì)治安也具有極大的破壞作用，為了維護(hù)社會(huì)治安秩序，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，抵制資產(chǎn)階級(jí)腐朽思想的侵蝕，刑法設(shè)立了相應(yīng)的罪名，以懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品的犯罪分子。其中的“傳播”淫穢物品，是指以公開、半公開的方式在社會(huì)上廣為散布或者流傳的行為。傳統(tǒng)意義上的傳播淫穢物品一般表現(xiàn)為播放、放映、出租、出借、承運(yùn)、郵寄等形式。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，以網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為工具的犯罪的出現(xiàn)，淫穢物品的傳播行為也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：一些不法分子出于各種目的，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁、提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，在網(wǎng)上提供淫穢色情信息、淫穢色情行業(yè)中介服務(wù)、發(fā)布淫穢色情廣告或者在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢小說、書刊、影片、音像制品、圖片等。為了懲治利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪行為，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2000年12月28日通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)，其第四條第(五)項(xiàng)明確規(guī)定：“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。但是，《決定》只是明確在互聯(lián)網(wǎng)上哪些行為是違法犯罪行為，如果實(shí)施，就要承擔(dān)刑事責(zé)任、受到行政處罰或者承擔(dān)民事責(zé)任，沒有規(guī)定具體罰則，在決定對(duì)構(gòu)成犯罪的行為如何追究刑事責(zé)任時(shí)，還必須依照刑法的有關(guān)規(guī)定。
就本案而言，對(duì)何肅黃、楊柯在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢圖片、小說、電影的行為的定性，關(guān)鍵在于查明和了解色情網(wǎng)站中的淫穢內(nèi)容的整個(gè)形成過程。從經(jīng)審理查明的犯罪事實(shí)來看，何肅黃、楊柯是在互聯(lián)網(wǎng)上利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免費(fèi)個(gè)人空間設(shè)置色情網(wǎng)站，并實(shí)施有關(guān)淫穢物品犯罪行為。其中，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”(簡稱ISP)，是指利用自己掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和硬件設(shè)施為各類開放性網(wǎng)絡(luò)(主要指國際互聯(lián)網(wǎng))提供信息傳播中介服務(wù)的經(jīng)營者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類別眾多，但大體上可歸納為網(wǎng)上信息經(jīng)營者和上網(wǎng)服務(wù)商。網(wǎng)上信息經(jīng)營者包括專業(yè)網(wǎng)站和綜合網(wǎng)站，分別提供商品、專項(xiàng)交易的服務(wù)或者信息等。上網(wǎng)服務(wù)商則指為用戶上網(wǎng)提供電話線等連接服務(wù)的經(jīng)營者。網(wǎng)站設(shè)置免費(fèi)個(gè)人空間，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)器空間，其功能在于給網(wǎng)絡(luò)用戶提供一種能夠及時(shí)地傳輸或接受信息的通道。在提供個(gè)人專業(yè)、網(wǎng)上論壇等個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間的服務(wù)方式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅僅給自己的用戶提供了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間，由用戶自行上載信息，發(fā)表言論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不為其提供信息，也不對(duì)用戶上載的信息進(jìn)行編輯和篩選。因此，色情網(wǎng)站中的淫穢物品內(nèi)容必須經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)用戶的制作或復(fù)制之后才能夠予以刊載。至于淫穢物品的最初來源，既可能是網(wǎng)絡(luò)用戶自己制作的，如自行編寫淫穢小說，也可能是網(wǎng)絡(luò)用戶從另外的色情網(wǎng)站中下載、剪貼、編輯、加工、復(fù)制等而來。本案被告人何肅黃、楊柯在國際互聯(lián)網(wǎng)上利用申請(qǐng)的免費(fèi)主頁空間，分別在商丘、武漢、安陽等信息港和國外服務(wù)器上建立色情網(wǎng)站六個(gè)，刊載了淫穢圖片7200余幅、小說94篇、小電影2部，以便眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶來訪問，實(shí)質(zhì)上是刑法意義上的傳播淫穢物品的行為。
(二)以賺取廣告收入為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品
傳播淫穢物品，構(gòu)成犯罪的，可能同時(shí)觸犯刑法第三百六十三條第一款和第三百六十四條第一款的規(guī)定，分別構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。兩罪侵犯的客體都是國家對(duì)文化市場的管理秩序和良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，客觀上都是表現(xiàn)為傳播淫穢物品，并且都是故意犯罪。但構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，行為人必須具有牟利目的，沒有牟利目的的，不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款第(三)項(xiàng)對(duì)傳播淫穢物品牟利罪的最低構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，即以牟利為目的，“向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場次以上的”，不論牟利多少，是否實(shí)際獲利，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；或者傳播的人次、場次沒有達(dá)到這一條件，但行為人通過傳播淫穢物品，非法獲利五千至一萬元以上的，也應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。而不以牟利目的為構(gòu)成要件的傳播淫穢物品罪，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為罪與非罪的界限，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定：“向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)三百至六百人次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”’，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
本案如何定性，關(guān)鍵在于對(duì)被告人何肅黃、楊柯所賺取廣告收入能否認(rèn)定為牟利。從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，用戶訪問網(wǎng)站和網(wǎng)頁一般是不支付費(fèi)用的，網(wǎng)站、網(wǎng)頁經(jīng)營者的主要收入來自于國內(nèi)外公司支付的廣告費(fèi)用，而廣告的多少、廣告費(fèi)用的高低又取決于用戶對(duì)該網(wǎng)站、網(wǎng)頁的訪問量。因此，一些網(wǎng)站、網(wǎng)頁的經(jīng)營者為了獲取廣告收入，采用各種方法以吸引用戶，增加訪問人數(shù)，從而賺取廣告收入。也就是說，網(wǎng)站、網(wǎng)頁經(jīng)營者的廣告收入，實(shí)際上就是其經(jīng)營所獲得的利潤。被告人何肅黃、楊柯以獲取廣告收入為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品吸引網(wǎng)民、增加訪問人數(shù)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以牟利為目的傳播淫穢物品。河南省商丘市梁園區(qū)人民法院根據(jù)本案的具體情況，以傳播淫穢物品牟利罪判處被告人何肅黃有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元；判處被告人楊珂有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元，是適當(dāng)?shù)摹?
(三)利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施犯罪的地域管轄的確定地域管轄，是指同級(jí)人民法院之間對(duì)第一審刑事案件的審判權(quán)限上的分工。
刑事訴訟法第二十四條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！?
這就是說，我國刑事案件的地域管轄，實(shí)行以犯罪地人民法院管轄為主，以被告人居住地人民法院管轄為輔的原則。所謂犯罪地，是指包括犯罪預(yù)備地、犯罪行為實(shí)施地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、銷贓地等在內(nèi)的與犯罪直接有關(guān)的一切場所；所謂被告人居住地，一般指起訴時(shí)被告人的戶籍所在地、居所地或工作學(xué)習(xí)的地方。
利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的地域管轄，原則上也應(yīng)遵循上述的刑事訴訟法規(guī)定。但是，基于通過計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪的自身特點(diǎn)，確定地域管轄也應(yīng)有所區(qū)別對(duì)待。本案中何肅黃、楊柯在國際互聯(lián)網(wǎng)上利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免費(fèi)主頁空間，設(shè)置色情網(wǎng)站，刊載淫穢物品，其中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站所在地、下載淫穢物品的網(wǎng)站所在地、行為人操作計(jì)算機(jī)所在地都可以視為犯罪地，原則上這些地區(qū)的人民法院都有權(quán)管轄。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站所在地、下載淫穢物品的網(wǎng)站所在地、網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)所在地的眾多性(甚至包括國外的)和不確定性，難免出現(xiàn)眾多法院都可管轄或者沒有法院管轄(國外的網(wǎng)站)的局面。因此，從便于收集證據(jù)和審理的角度來看，由行為人操作計(jì)算機(jī)所在地的人民法院管轄更適宜。本案中何肅黃、楊柯是在鄭州家中利用互聯(lián)網(wǎng)的免費(fèi)主頁空間，鏈接到國內(nèi)的一些網(wǎng)站和國外的服務(wù)器之上，建立色情網(wǎng)站，因此，本案宜由何肅黃、楊柯居住地，亦即其操作計(jì)算機(jī)所在地這一犯罪地人民法院管轄。免責(zé)聲明：以上內(nèi)容結(jié)合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識(shí)整合，不代表平臺(tái)的觀點(diǎn)和立場。若內(nèi)容有誤或侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系我們更正或刪除。
