[第120號(hào)]【王安濤侵犯著作權(quán)案】
未經(jīng)許可將非法獲得的計(jì)算機(jī)軟件修改后出售牟利的行為如何定性？
發(fā)布者：張磊律師時(shí)間：2025年03月21日 99人看過
▍文 鐘宣
▍來源 《刑事審判參考》總第19集
一、基本案情
被告人王安濤，男，29歲，原系浙江省杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。
浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院以被告人王安濤犯侵犯著作權(quán)罪，向杭州市下城區(qū)人民法院提起公訴。
杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人王安濤原系杭州天利咨詢工程服務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱天利公司)職員。
1996年6月，天利公司開發(fā)了《天麗鳥自來水智能系統(tǒng)》軟件(以下簡(jiǎn)稱天麗鳥軟件)。1998年4月，王安濤從天利公司辭職，與他人合伙注冊(cè)成立了杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司(以下簡(jiǎn)稱泓瀚公司)。
1998年上半年，被告人王安濤從天利公司技術(shù)員嚴(yán)輝民處取得了非法拷貝的天利公司開發(fā)的天麗鳥軟件，并讓原天利公司程序員肖海勇將軟件源代碼稍作修改并更名為《泓瀚自來水智能調(diào)度、信息發(fā)布、熱線服務(wù)系統(tǒng)》(以下簡(jiǎn)稱泓瀚軟件)。嗣后，王安濤即以泓瀚公司的名義，將泓瀚軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，銷售金額16萬元，獲利15.2萬元。王安濤還以泓瀚公司的名義，與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂合同，收取定金12.25萬元，準(zhǔn)備再將泓瀚軟件銷售給上述兩公司，后因案發(fā)而未成。
杭州市下城區(qū)人民法院認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人王安濤侵犯著作權(quán)，事實(shí)清楚，所舉證據(jù)確實(shí)、充分，且能相互印證，可作為定案根據(jù)。王安濤及其辯護(hù)人所提從青島、大同自來水公司收到的只有15.2萬元而非16萬元的意見，經(jīng)查與事實(shí)相符，應(yīng)予采納。其他辯護(hù)意見與查明的事實(shí)和法律規(guī)定不符，不予采納。天利公司開發(fā)了天麗鳥軟件，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條第(八)項(xiàng)、第二條第一款的規(guī)定，該公司是著作權(quán)人。被告人王安濤以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制銷售他人計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大。故依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于1999年6月4日判決如下：
被告人王安濤犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬元。宣判后，王安濤不服，以銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發(fā)的；銷售給廣東兩家公司的軟件是網(wǎng)絡(luò)版，與天利公司的產(chǎn)品在運(yùn)行環(huán)境、源碼上均不相同；本公司有大量合法業(yè)務(wù)，并非僅為犯罪而設(shè)立；本人主觀上沒有侵犯天利公司軟件著作權(quán)的故意，并且是代表泓瀚公司從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)由公司承擔(dān)一切責(zé)任為由提出上訴。
王安濤的辯護(hù)人提出：肖海勇并未按照王安濤的指令修改軟件，王安濤并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的復(fù)制品，在王安濤看來，軟件經(jīng)過修改后就不會(huì)侵犯他人的版權(quán)，王安濤的主觀上不具備侵犯著作權(quán)的故意，其行為不構(gòu)成犯罪。
杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人王安濤及其辯護(hù)人提出已銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖海勇重新開發(fā)的；準(zhǔn)備銷售給廣東兩公司的軟件是網(wǎng)絡(luò)版，與天利公司的產(chǎn)品在運(yùn)行環(huán)境、源碼上均不相同的意見，已經(jīng)被鑒定結(jié)論及證人肖海勇、汪永全的證言證明不是事實(shí)，王安濤本人也無法提供出其公司獨(dú)立開發(fā)出來的軟件產(chǎn)品作為證據(jù)。證人肖海勇等人的證言及泓瀚公司的往來賬目已經(jīng)證明，從事侵權(quán)軟件的復(fù)制和銷售，是王安濤的公司設(shè)立后的主要活動(dòng)，王安濤關(guān)于公司設(shè)立后有大量合法業(yè)務(wù)的辯解不能成立。王安濤未經(jīng)軟件著作權(quán)人天利公司的同意，擅自復(fù)制、修改天利公司的產(chǎn)品進(jìn)行銷售，非法獲利達(dá)20萬元以上，其行為已觸犯刑法第二百一十七條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。故于1999年7月26日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.未經(jīng)許可將非法獲得的計(jì)算機(jī)軟件修改后出售牟利的行為如何定性?
2.侵犯著作權(quán)罪如何適用刑罰?
三、裁判理由
（一）被告人王安濤未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后銷售牟利的行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
根據(jù)刑法第二百一十七條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，復(fù)制發(fā)行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。以計(jì)算機(jī)軟件為對(duì)象構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)條件：一是行為人具有營利的目的；二是行為人未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，實(shí)施了復(fù)發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件的行為；三是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。本案被告人王安濤實(shí)施了銷售行為，其營利目的是顯而易見的；其違法所得數(shù)額達(dá)27萬余元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“非法出版物解釋”）第二條的規(guī)定。認(rèn)定其“違法所得數(shù)額巨大”；根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制，就是指把軟件轉(zhuǎn)載在有形物體上的行為。王安濤將同一泓翰軟件銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，還與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂銷售合同，毫無疑問其實(shí)施了”復(fù)制發(fā)行”行為。因此，王安濤的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于以下問題的認(rèn)定：
首先，復(fù)制及發(fā)行未辦理軟件著作權(quán)登記的軟件是否侵犯了軟件開發(fā)者的軟件著作權(quán)?
根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔、計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者?！爸袊窈蛦挝粚?duì)其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權(quán)”。軟件著作權(quán)人享有下列各項(xiàng)權(quán)利：“（一）發(fā)表權(quán)，即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利；（二）開發(fā)者身份權(quán)，即表明開發(fā)者身份的權(quán)利以及在其軟件上署名的權(quán)利；（三）使用權(quán)，即在不損害社會(huì)公共利益的前提下，以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利；（四）使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，即許可他人以本條第（三）項(xiàng)中規(guī)定的部分或者全部方式使用其軟件的權(quán)利和由此而獲得報(bào)酬的權(quán)利；（五）轉(zhuǎn)讓權(quán)，即向他人轉(zhuǎn)讓由本條第（二）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”。下列行為，依法構(gòu)成侵犯軟件著作權(quán)的行為：“（一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人同意發(fā)表其軟件作品；（二）將他人開發(fā)的軟件當(dāng)作自己的作品發(fā)表；（三）未經(jīng)合作者同意，將與他人合作開發(fā)的軟件當(dāng)作自己?jiǎn)为?dú)完成的作品發(fā)表；（四）在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件上的署名；（五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件作品；（六）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意復(fù)制或者部分復(fù)制其軟件作品；（七）未經(jīng)軟件若作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向公眾發(fā)行、展示其軟件的復(fù)制品；（八）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理具軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”。因此，雖然天利公司的天麗鳥軟件既未發(fā)表，亦未向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)登記，天利公司作為天麗馬軟件的開發(fā)者，仍然依法享有軟件著作權(quán)。任何單位和個(gè)人未經(jīng)著作權(quán)人天利公司許可，對(duì)其軟件進(jìn)行修改、復(fù)制發(fā)行的行為，均侵犯了天利公同軟件著作權(quán)。
其次，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，將其計(jì)算機(jī)軟件修改后復(fù)制發(fā)行的行為，是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”？
從形式上看，王安濤將以不正當(dāng)手段獲得的天麗鳥軟件進(jìn)行了修改，并且更名為泓翰軟件，是一種未經(jīng)權(quán)利人許可而使用其軟件的行為，與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”的“復(fù)制”行為有一定的區(qū)別。但是，認(rèn)定是否屬于復(fù)制行為，不能僅以原件與復(fù)制件在形式上、表現(xiàn)上是否完全相同作為判斷依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)看其實(shí)質(zhì)，如行為人是否對(duì)該軟件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。如果對(duì)軟件的功能作了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，應(yīng)屬于演繹行為，與”復(fù)制”有所不同;如果僅依靠一定的設(shè)備、技術(shù)、技藝，機(jī)械性地再現(xiàn)原作品，則屬于復(fù)制行為。從本案審理查明的事實(shí)來看，王安濤并沒有對(duì)天麗島軟件作實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，僅將其源代碼稍作修改后，便更名為泓翰軟件。泓翰軟件所包含的智力刨造仍是天利公司獨(dú)自的勞動(dòng)成果，不具有某一方面的獨(dú)創(chuàng)性和原創(chuàng)性，不是新的作品，因此，在實(shí)質(zhì)上仍是原作品的復(fù)制。王安濤以營利為目的，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其天麗鳥軟件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為。
（二）被告人王安濤的行為屬于個(gè)人犯罪
被告人工安濤作為泓翰軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人，雖以公司名義實(shí)施犯罪行為，但該公司成立以來，主要從事侵權(quán)軟件的復(fù)制和銷售，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。
（三）關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)
刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪確定了兩個(gè)定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)：一是“違法所得數(shù)額”，二是“情節(jié)”。關(guān)于“違法所得數(shù)額”，參照1995年7月5日《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》的規(guī)定，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額，即扣除成本、稅收后的獲利數(shù)額，關(guān)于“情節(jié)”，按照《非法出版物解釋》第二條的規(guī)定，包括“非法經(jīng)營額”，即通常所說的“流水額”、“毛利”，包含成本、稅收的總額。這樣，當(dāng)人民法院審理案件，既具有“違法所得數(shù)額”，又具有“非法經(jīng)營數(shù)額”時(shí)，由于對(duì)侵犯著作權(quán)的行為同時(shí)可以按“違法所得數(shù)額”或“非法經(jīng)營數(shù)額”兩種標(biāo)準(zhǔn)來衡量，在考慮刑罰適用時(shí)，有時(shí)會(huì)產(chǎn)也沖突，即按不同的標(biāo)準(zhǔn)有可能適用不同的刑罰。此種情況下，應(yīng)當(dāng)選擇適用處罰較重的標(biāo)準(zhǔn)定罪處刑。本案中，人民法院根據(jù)復(fù)制發(fā)行軟件不需投入大量的原材料、沒備等成本，非法經(jīng)營額一般較小的實(shí)際情況，按照被告人王安濤的違法所得數(shù)額對(duì)其定罪處刑是正確的。免責(zé)聲明：以上內(nèi)容結(jié)合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識(shí)整合，不代表平臺(tái)的觀點(diǎn)和立場(chǎng)。若內(nèi)容有誤或侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系我們更正或刪除。
