【惠慶祥等非法吸收公眾存款案】如何區(qū)分合法民間借貸與非法吸收公眾存款？
發(fā)布者：徐文晶律師時間：2025年03月21日 36人看過
▍文 康 瑛
▍來源 《刑事審判參考》 總第62集
▍作者單位：最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告單位陜西省渭南市尤湖塔園有限責任公司，住所地渭南市東風大街107號。法定代表人惠慶祥。
被告人惠慶祥，男，1956年2月12日出生，初中文化，原系陜西省渭南市尤湖塔園有限責任公司董事長兼總經(jīng)理。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪于2006年11月16日被逮捕。
被告人陳創(chuàng)，男，1975年9月1日出生，大學文化，原系陜西省渭南市尤湖塔園有限責任公司常務(wù)副總經(jīng)理兼營銷部經(jīng)理。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪于2006年11月2日被逮捕。
被告人馮振達，男，1971年8月17日出生，大學文化，原系陜西省渭南市尤湖塔園有限責任公司營銷部市場總監(jiān)。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪于2006年11月2日被逮捕。
陜西省渭南市人民檢察院以被告單位渭南市尤湖塔園有限責任公司、被告人惠慶祥、陳創(chuàng)、馮振達犯非法吸收公眾存款罪及被告人惠慶祥犯挪用資金罪向渭南市中級人民法院提起公訴。
被告單位尤湖塔園有限責任公司的辯護人認為，被告單位不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，公司向企業(yè)借款和向公眾出售塔位屬正常市場行為，并提供了渭南市物價局銷售價格的批復(fù)文件為證。
被告人惠慶祥及其辯護人的辯護意見為，公司的行為屬于正常的市場行為，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；其負責公司的經(jīng)營和債權(quán)債務(wù)，其有權(quán)使用公司的資金，不構(gòu)成挪用資金罪。
被告人陳創(chuàng)辯解稱，其在公司只是履行職務(wù)，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。其辯護人的辯護意見為，陳創(chuàng)雖是西安地區(qū)負責人，但實際只起協(xié)調(diào)作用，有立功情節(jié)，應(yīng)減輕處罰。
被告人馮振達辯解稱，公司的銷售行為是正常的市場行為，其不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。其辯護人的辯護意見為，公司銷售塔位的行為是市場行為，客戶與公司之間的糾紛是民事糾紛，馮振達不是尤湖塔園的職工，不是直接責任人員。
渭南市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
（一）非法吸收公眾存款的事實
1998年3月，以吳迎慶、惠慶祥等人為代表的蘇州康麗房地產(chǎn)公司（以下簡稱康麗公司）與渭南市民政局商定共同出資成立渭南市尤湖塔園有限責任公司（以下簡稱尤湖塔園公司），開發(fā)、銷售塔位（用于殯葬），惠慶祥代表康麗公司負責公司籌建。在此期間，尤湖塔園公司即以內(nèi)部認購的形式銷售塔位，規(guī)定購買者除可把塔位自由更名外，還可享受兩年期還本獲利保證。1998年7月，吳迎慶等人退出合作，惠慶祥以康麗公司名義繼續(xù)合作，并于1998年7月7日正式注冊成立尤湖塔園公司，惠慶祥擔任副董事長、總經(jīng)理。1999年2月，惠慶祥向公司增資128萬元后將法定代表人變更為自己。被告人陳創(chuàng)自1998年3月公司籌備時即參與塔位營銷，并擔任公司營銷部經(jīng)理，后又被任命為尤湖塔園公司西安辦事處負責人。
2000年年初，馮林、劉紅軍（均在逃）被尤湖塔園公司聘任為市場總監(jiān)，負責公司營銷方案的制定和具體銷售。二人經(jīng)與陳創(chuàng)商議并報惠慶祥批準，將塔位分為使用型和投資型兩種，承諾購買投資型的塔位2年后可以更名或退單，并不定期提高塔位的銷售價格，吸引眾多群眾購買。2001年年底，被告人馮振達主動找到尤湖塔園公司簽訂了承包銷售合同，約定由其在西安地區(qū)包干銷售塔位，提取銷售額28％～30％的銷售費用。由于業(yè)績突出，馮振達于2003年3月被任命為市場總監(jiān)，馮明確將塔位分成選位型和不選位型兩種，并將不選位型塔位進行分期銷售，制定出分期遞增的價格，定期發(fā)布調(diào)價通知，給人以塔位不斷增值的假象，并承諾購買不選位型的塔位兩年后可按現(xiàn)價更名或退單，此方案經(jīng)陳創(chuàng)和惠慶祥決定后即實施。在馮振達任市場總監(jiān)期間，西安地區(qū)購買不選位型塔位的共有1152人，購買金額共計2632萬元。2003年年底，馮振達離開公司，李曉鶴（在逃）繼任市場總監(jiān)，其仍以馮振達的營銷方案繼續(xù)銷售。從1998年4月至2005年8月，尤湖塔園公司招聘大量銷售人員，印制“問題解答”、“調(diào)價通知”等宣傳材料，大肆宣傳塔位的投資價值，違反國家公墓銷售規(guī)定，采取上述手段在西安地區(qū)共計面向4334人銷售投資型塔位．涉及未退金額7192萬元，加上公司前期已兌付購買單3759份，原價金額2506萬余元，兩項合計9698萬余元。
此外，尤湖塔園公司自1998年7月成立之初，資金嚴重短缺，惠慶祥即決定面向內(nèi)部職工及社會群眾高息借款，從1998年12月至2006年7月，尤湖塔園公司與內(nèi)部職工及社會群眾簽訂借款協(xié)議約定高息，借款其計1091萬元。
綜上，尤湖塔園公司及惠慶祥共計非法吸收公眾存款l.07億余元；陳創(chuàng)共計非法吸收公眾存款9698萬余元；馮振達共計非法吸收公眾存款2632萬余元。
（二）挪用資金的事實
被告人惠慶祥在任尤湖塔園公司董事長兼總經(jīng)理期間，于2003年11月10日、2004年8月30日指示該公司西安辦事處負責人陳創(chuàng)，分別將公司西安銷售塔位款400萬元匯入江蘇無錫市邱建雄的個人銀行卡，用于以惠慶祥之妻葛麗華名義與邱建雄合伙經(jīng)營的憶江南餐飲有限公司的投資，案發(fā)后追回贓款200萬元。
渭南市中級人民法院認為，被告單位尤湖塔園公司未經(jīng)金融主管機關(guān)批準，采取向社會公眾銷售投資型塔位，承諾到期退單兌付和向社會公眾高息借款的手段，變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大，嚴重擾亂金融秩序和社會秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪．依法應(yīng)予懲處。被告人惠慶祥決策、指揮公司實施所有非法吸收公眾存款的行為，屬直接負責的主管人員，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；被告人惠慶祥身為公司工作人員，挪用公司資金進行營利活動，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪。被告人陳創(chuàng)身為尤湖塔園公司職員，在公司的安排下具體實施公司在西安的營銷活動，屬直接責任人員。被告人馮振達為得到銷售提成，承包2003年3～10月該公司在西安的銷售，屬直接責任人員，二被告人亦構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，公訴機關(guān)指控被告單位、各被告人所犯罪名成立。各被告人及被告單位的辯護人辯稱公司借款、銷售塔位行為是市場行為．不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的理由，經(jīng)查，被告單位銷售投資型塔位時，突出宣傳購買投資型塔位有保值增值功能，采用隨意調(diào)高不同期塔位價格，并向公眾發(fā)布，將公司前期退單情況予以宣傳等方式，造成購買塔位可升值的假象，吸引公眾購買，并且公司承諾在合同規(guī)定的期限內(nèi)負責更名、退單，公司亦退單兩千余萬元．可見公司銷售該類型的塔位目的就是為了盡快吸收資金，而不是進行有關(guān)部門批準的正常使用銷售；公司向購買投資型塔位的客戶承諾履行的義務(wù)與變相吸收公眾存款相類似，符合1998年7月13日國務(wù)院令247號發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定的變相吸收公眾存款的特征。公司向個人和企業(yè)借款，訂有協(xié)議，約定利息，該行為同存款性質(zhì)相同。公司向不特定人吸收存款的行為已嚴重擾亂了金融秩序，構(gòu)成犯罪，故該辯解理由不能成立，不予采納。被告人惠慶祥及其辯護人辯稱其不構(gòu)成挪用資金罪之理由，經(jīng)查，惠慶祥將公司塔位銷售款400萬元用于營利活動的事實清楚，證據(jù)充分。尤湖塔同公司注冊成立后，公司資產(chǎn)即獨立于各出資人，成為公司承擔民事責任的保證，包括公司股東在內(nèi)都不能隨意侵占挪用，惠慶祥與其他股東的分紅和經(jīng)營約定，不代表惠慶祥可隨意支配公司的財產(chǎn)，故該辯解理由小能成立，不予采納。被告人惠慶祥在公安機關(guān)掌握挪用資金的犯罪事實情況下予以交代，不構(gòu)成自首。被告人陳創(chuàng)向公安機關(guān)提供惠慶祥挪用資金的犯罪線索，使惠慶祥挪用資金犯罪得以偵破，屬立功。被告單位尤湖塔園公司非法吸收公眾存款數(shù)額巨大，對此應(yīng)予處罰；被告人惠慶祥在非法吸收公眾存款犯罪中起主要作用，且挪用公司資金數(shù)額巨大，應(yīng)予數(shù)罪并罰；被告人陳創(chuàng)系領(lǐng)取公司薪酬的職員，其行為受公司的安排決定，在公司實施的犯罪行為中作用一般，且有立功表現(xiàn)，應(yīng)依法從輕處罰；被告人馮振達在公司實施的犯罪中，雖按比例提取了銷售費用，但該費用又以一定比例分給其他參與的銷售人員并用于實際營銷支出，且時間較短，作用一般，應(yīng)從輕處罰；被告單位尤湖塔園公司將非法吸收的公眾存款用于建設(shè)塔園和公司日常經(jīng)營活動，因此對公司非法吸收公眾存款犯罪所得的一切財物應(yīng)依法追繳并返還被害人，各被告人在公司非法吸收公眾存款中的個人所得也為非法收人，亦應(yīng)依法追繳并返還被害人。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第二百七十二條第一款、第三十條、第三十一條、第六十四條、第六十九條、第六十八條第一款、第七十二條、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：
1．被告單位渭南市尤湖塔園有限責任公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金五十萬元。
2．被告人惠慶祥犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四十萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑七年，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金四十萬元。
3．被告人陳創(chuàng)犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金二十萬元。
4．被告人馮振達犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金十萬元。
5．對非法吸收公眾存款犯罪所得的一切財物依法予以追繳并返還被害人。
6．對被告人惠慶祥挪用資金的四百萬元贓款依法予以追繳并返還。
一審宣判后，被告單位尤湖塔園公司和被告人惠慶祥不服，提出上訴。
陜西省高級人民法院經(jīng)二審認為，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，依法駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1．如何認定變相吸收公眾存款？
2．如何區(qū)分合法民間借貸與非法吸收公眾存款？
三、裁判理由
（一）未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，雖然不以吸收公眾存款的名義，但承諾在一定期限內(nèi)還本付息的，屬于變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責任。
非法吸收公眾存款罪最早見于1995年6月30日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條明確將非法吸收或變相吸收公眾存款的行為納人了刑事處罰的范圍，1997年刑法典修改時，沿用了該罪名。近年來，由于受國家實行宏觀調(diào)控和中央銀行適度從緊貨幣政策的影響．經(jīng)濟運行中社會資金的供需矛盾突出。在各種因素的影響下，以高息為誘餌，打著各種旗號進行非法吸收公眾存款的犯罪活動發(fā)案范圍愈來愈廣，并向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展，嚴重侵犯了國家金融管理秩序，具有極大的社會危害性：首先，由于這類行為一般是通過采取提高利率的方式或手段，將大量的社會閑散資金集中到單位或個人手中，從而造成大量社會資金失控，不利于國家集中有限的資金進行必要的宏觀調(diào)控；其次，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值穩(wěn)定，嚴重擾亂國家金融秩序；最后，吸存人的經(jīng)濟實力不足，承擔風險的能力弱，根本無法保證存款人資金的安全和利益，一旦經(jīng)營失敗，往往形成巨額資金虧空，導致廣大“儲戶”財產(chǎn)損失，引發(fā)大量群體性事件，極大地影響了社會穩(wěn)定，因此，非法吸收公眾存款犯罪是當前司法機關(guān)嚴厲打擊的金融犯罪。
所謂非法吸收公眾存款罪，按照刑法第一百七十六條的規(guī)定．是指違反國家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條的規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。
從上述定義可以看出，非法吸收公眾存款與變相吸收公眾存款的共同特征在于：一是“非法性”。所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經(jīng)過中國人民銀行批準．凡未經(jīng)中國人民銀行批準從事存款業(yè)務(wù)，缺少法定的特別授權(quán)，即為非法。具體包括兩種情形：（1）行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款，即非金融機構(gòu)或個人向公眾吸收資金，如個人或單位私設(shè)銀行、錢莊、儲蓄所等，非法辦理存款業(yè)務(wù)，吸收公眾存款；（2）行為人雖然具備吸收公眾存款的資格，但其吸收公眾存款的方法是非法的，即某些金融機構(gòu)雖然具有吸收公眾存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，但采取非法方式進行吸收存款的行為。如有些商業(yè)銀行和信用合作社，為了爭攬客戶，違反國家關(guān)于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款。二是行為人必須是面向社會不特定對象吸收資金，即行為人開展非法吸收存款業(yè)務(wù)是面向不特定多數(shù)人的，而不是限于特定對象。向社會不特定對象吸收存款的形式通常有兩種情形：（1）公開張貼告示、通知等招攬存款；（2）發(fā)動親友到處游說，廣泛動員他人存款。而對于在企業(yè)內(nèi)部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數(shù)個人或單位內(nèi)部成員，不屬“公眾”，一般不以本罪論處。
由上可見，變相吸收公眾存款的行為與非法吸收公眾存款的行為在非法性特征和對象特征以及承諾的義務(wù)等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公眾存款是以直接的名義吸收存款，表現(xiàn)在其出具存款憑證，并承諾在一定期限內(nèi)還本付息；而變相吸收公眾存款則不以直接吸收存款的名義出現(xiàn)，而以成立資金互助會或以投資、集資人股等名義，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同。這里的承諾的義務(wù)與吸收公眾存款的性質(zhì)相同，即都是承諾在一定期限內(nèi)還本付息，從而達到吸收公眾存款的目的。實踐中，行為人以變相方式吸收存款的具體手段層出不窮、花樣繁多。如有的單位未經(jīng)批準成立資金互助組織吸收公眾資金；有些企業(yè)以投資、集資等名義吸收公眾資金，但并不按規(guī)定分配利潤、派發(fā)股息，而是以一定利息支付；有的以代為飼養(yǎng)寵物，代為養(yǎng)植花木果樹，營業(yè)房分零出售、代為出租等為名，許以高額回報以吸收資金；有的則以商品銷售的方式吸收資金，以承諾返租、回購、轉(zhuǎn)讓等方式給予回報。這些行為以合法形式掩蓋非法集資目的，犯罪分子往往與受害者簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其實質(zhì)仍然是變相抬高國家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴重者，必定擾亂整個社會的金融秩序，一旦行為人不能兌現(xiàn)承諾，必將引發(fā)社會群體性事件，影響社會穩(wěn)定。
本案中，從形式上看，被告單位尤湖塔園公司銷售塔位是經(jīng)過有關(guān)部門批準的，但批準的這種銷售只是指正常銷售塔位的行為，即一般購得塔位自用的行為，而在實際銷售塔位的過程中，為了解決經(jīng)營資金的緊張，尤湖塔園公司將塔位分為使用型和投資型以及選位型和不選位型，其中對于投資型和不選位型塔位，突出宣傳購買這兩種塔位有保值增值的投資功能，采用隨意調(diào)高不同期塔位價格，并向公眾發(fā)布，將公司前期退單情況予以宣傳等方式（實際公司亦按承諾退單兩千余萬元），造成購買塔位可升值的假象，吸引公眾購買，并且公司承諾逐年返利或到期按增值價格退單、兌付，可見尤湖塔園公司銷售該類型的塔位目的就是為了盡快吸收資金，而不是進行有關(guān)部門批準的正常使用銷售，因為正常的塔位銷售不會發(fā)生銷售后的塔位可以隨意退單和升值兌付的情形。尤湖塔園公司向購買投資型和不選位型塔位的客戶承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款的性質(zhì)相同，即都是承諾在一定期限內(nèi)還本付息，從而達到吸收公眾存款的目的，符合國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定的變相吸收公眾存款的特征，構(gòu)成變相吸收公眾存款。尤湖塔園公司未經(jīng)金融主管機關(guān)批準，采取上述手段在西安地區(qū)向共4334人銷售所謂投資型和不選位型塔位，非法吸收資金共計9698萬余元，數(shù)額巨大，嚴重擾亂金融秩序和社會秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處，法院據(jù)此作出的判決是正確的。
（二）如何區(qū)分合法的民間借貸和非法吸收公眾存款行為？
在司法實踐中，對于非法吸收公眾存款罪爭議最大的是如何將本罪行為與合法的民間借貸相區(qū)別。引發(fā)該問題爭議的是1999年《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）中的規(guī)定，在該《批復(fù)》中指出，“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可有效”。而非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的行為從本質(zhì)上看，即向社會不特定對象籌集資金并承諾在一定期間還本付息，這當然也屬于一種“借貸”，而且該《批復(fù)》對于民間借貸行為并未限定范圍，那么如何理解《批復(fù)》的規(guī)定對合法民間借貸與非法吸收公眾存款進行區(qū)分呢？我們認為，刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范，即刑法規(guī)定的是犯罪行為，而其他法律規(guī)定的都是一般違法行為。非法吸收公眾存款罪，盡管也表現(xiàn)為一定民間借貸的特征，但因為其借貸的范圍具有不特定的公眾性且擾亂了國家金融秩序，所以具有民問借貸不會造成的嚴重社會危害性，這是兩者的根本區(qū)別。如果民間借貸的對象范圍滿足前文所講的兩個條件即“非法性”和“廣延性”，即未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準和向社會不特定對象吸收資金，且借款利率高于法定利率，擾亂了國家金融秩序，則就超出了民間借貸的范疇，演化為非法吸收公眾存款、而對于像“只向少數(shù)個人或者特定對象如僅限于本單位人員等吸收存款”的行為當然不是本罪中的非法吸收公眾存款的行為，因為這種“民間借貸”不可能對國家金融秩序造成破壞。所以，《批復(fù)》中所講的“民間借貸”只能是針對社會中少數(shù)個人或者特定對象之間的“借貸”行為，而對于“向社會不特定對象”吸收存款的行為當然不屬于“民間借貸”。唯有如此，才能將非法吸收公眾存款與合法的民間借貸區(qū)別開來。
本案中，被告單位尤湖塔園公司自1998年7月成立之初，惠慶祥即決定面向內(nèi)部職工及社會群眾高息借款，從1998年12月至2006年7月，尤湖塔園公司不但與內(nèi)部職工而且與許多社會群眾簽訂借款協(xié)議約定高息，借款共計1091萬元，遠遠超出了非法吸收公眾存款罪的立案標準，不再屬于民間借貸范疇，對該行為應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。免責聲明：以上內(nèi)容結(jié)合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內(nèi)容有誤或侵權(quán)，請聯(lián)系我們更正或刪除。
