近年來投資公司卷款跑路事件頻頻見諸報端，這些新聞報道的內(nèi)容如出一轍：資產(chǎn)管理有限公司炮制已經(jīng)終止甚至“子虛烏有”的理財產(chǎn)品在銀行等處銷售，以近10%的年收益率吸引大量投資者認(rèn)購金額數(shù)億元，后資產(chǎn)公司人去樓空，投資者因其巨額損失四處奔走上訪。這些案例凸顯出目前金融領(lǐng)域的一個棘手問題――當(dāng)非法集資邂逅“理財產(chǎn)品”時，投資者如何抵擋其“龐氏騙局”的危險誘惑?筆者認(rèn)為，近年來投資公司非法集資已成為金融領(lǐng)域內(nèi)涉及面廣、社會危害性嚴(yán)重的高頻犯罪之一，嚴(yán)重擾亂了國家正常的金融秩序和社會秩序，影響了社會穩(wěn)定。本文中筆者將結(jié)合工作實踐，對非法銷售理財產(chǎn)品的現(xiàn)狀特點、性質(zhì)及法律規(guī)制等淺談拙見，以期拋磚引玉。
一、現(xiàn)實鏡像：非法銷售理財產(chǎn)品的現(xiàn)狀特點
以某市檢察院公布的一起案值達(dá)1.1億余元的案件為例：幾名犯罪嫌疑人按照不同分工，先后注冊成立某財富投資中心等三家有限合伙企業(yè)，以吸收有限合伙人出資入伙的名義分別對河南某典當(dāng)有限責(zé)任公司等四個投資項目進(jìn)行股權(quán)投資，并制定了投資項目說明書、入伙協(xié)議書樣本等材料，聯(lián)系投資擔(dān)保有限公司對項目各出資人的本金和約定收益擔(dān)保后，通過某銀行個人客戶部經(jīng)理在未經(jīng)銀行審批的情況下，在銀行以電話聯(lián)系、現(xiàn)場宣傳等方式向眾多不特定人員推銷，并承諾每年11%-13%的高額固定回報。該案件可謂頗具典型性的涉及理財產(chǎn)品案件。以該案件為切入點分析，不難發(fā)現(xiàn)非法銷售信托理財產(chǎn)品具有以下特點：
1、利誘性。非法銷售信托產(chǎn)品行為人以高收益吸引投資者，承諾還本付息或給予穩(wěn)定回報，雖然目前投資對超高利率有所防范(根據(jù)筆者所在法院近年審結(jié)的非法集資案件分析，此類案件年收益率一般在20%以上)，但其“保本+利息”的返利模式仍對投資者具有吸引力，特別是非法銷售理財產(chǎn)品的年收益率大多維持在10%左右，介于銀行存款利率(約4%)與超高利率之間，且略高于銀行正規(guī)理財產(chǎn)品約6%的年收益率。這種偏高的利率相較于超高利率而言，對投資者反而有了更高的誘惑力。
2、迷惑性。不法分子往往注冊一個正規(guī)公司企業(yè)，然后通過投資理財?shù)刃问缴踔良俳桡y行保險標(biāo)識，在金融機構(gòu)營業(yè)場所內(nèi)以電話聯(lián)系、現(xiàn)場宣傳等方式推銷其“理財產(chǎn)品”，許諾“保本+收益”的高額回報吸收資金。更有個別金融從業(yè)人員故意隱瞞真實情況，在營業(yè)網(wǎng)點違規(guī)代銷投資公司金融產(chǎn)品，使投資者誤以為自己通過正規(guī)金融機構(gòu)投資，風(fēng)險等級相對較低。據(jù)2013年上海金融檢察白皮書披露，當(dāng)年上海市全年受理的以出售理財產(chǎn)品為名實施的11件非法集資案件中有7件為保險理財產(chǎn)品，且銀行、保險等金融機構(gòu)均有從業(yè)人員涉案，具有極大迷惑性。
3、非法性。不法分子利用投資者購買理財產(chǎn)品的熱情，未經(jīng)金融行業(yè)主管部門審批，虛擬出高額回報的理財產(chǎn)品向不特定對象籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)向出資人返本付息給予回報，吸收資金后或明投暗貸投向民間高利貸行業(yè)，從事資金的低吸高放業(yè)務(wù)，充當(dāng)資金掮客；或吸收資金達(dá)到一定數(shù)額后,將公司全盤賣出抽逃資金卷款潛逃。
二、本質(zhì)透視：非法銷售理財產(chǎn)品的性質(zhì)分析
銷售信托產(chǎn)品是一種“集資”行為。所謂“集資”，就是把一些社會閑散資金聚集起來。以行為是否具有違法性為界，集資可以分為合法集資和非法集資。在我國非法集資是個類概念，依據(jù)《刑法》、《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》等相關(guān)規(guī)定，非法集資類犯罪包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及欺詐發(fā)行股票、債券罪等。那么非法銷售信托理財產(chǎn)品是否構(gòu)成非法集資類犯罪?筆者在此將就從事非法信托產(chǎn)品銷售行為可能構(gòu)成的各罪作一分析。
(一)非法銷售信托理財產(chǎn)品是否構(gòu)成“公開發(fā)行證券”
根據(jù)《證券法》相關(guān)規(guī)定，公開發(fā)行證券須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或國務(wù)院授權(quán)部門核準(zhǔn)；未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或變相公開發(fā)行證券的，依法承擔(dān)行政責(zé)任；數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，還可能構(gòu)成“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。非法銷售信托理財產(chǎn)品是否構(gòu)成“公開發(fā)行證券”?筆者認(rèn)為，在投資公司非法銷售信托理財產(chǎn)品的架構(gòu)中，投資公司往往采用“保底+收益”理財產(chǎn)品吸引投資，按照約定條件向投資者承諾支付固定收益。實際上，投資者購買理財產(chǎn)品的行為是其將手中資金借給投資公司進(jìn)行“投資”，到期后取回理財產(chǎn)品本金及收益。所謂的“理財產(chǎn)品”，類似于約定了利率的借款合同，基本等同于投資者將資金存入“銀行”形成“存款”。由此可見，非法銷售的信托理財產(chǎn)品并非《證券法》規(guī)定的“股票、債券和其他證券”，不屬于“公開發(fā)行證券”，故其不構(gòu)成“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”等證券類集資犯罪。
(二)非法銷售信托理財產(chǎn)品是否構(gòu)成“非法吸收公眾存款”
非法吸收公眾存款，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。所謂變相吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同，即都是還本付息的活動?！胺欠ㄎ展姶婵睢本哂羞`法性(無法定吸收存款資格)、公開性(向社會公開宣傳)、回報性(承諾還本付息或給予回報)和公眾性(向社會不特定對象募資)。
首先，盡管相當(dāng)大部分非法銷售信托產(chǎn)品行為人所依托的公司是真實合法的，其營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記、經(jīng)營項目等均通過正常渠道獲得，但非無論其披著什么華飾的外衣，其集資行為始終沒有經(jīng)過國家有關(guān)部門依法批準(zhǔn)和接受監(jiān)管，未經(jīng)國家有關(guān)金融行業(yè)主管部門審批，不具有銷售信托產(chǎn)品資質(zhì)，因而符合“違法性”要件。其次，非法銷售信托理財產(chǎn)品的行為人往往以資產(chǎn)管理公司名義，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑公開進(jìn)行宣傳推廣，向社會公開銷售其“理財產(chǎn)品”，甚至租賃銀行辦公場所假借銀行標(biāo)識從事非法信托產(chǎn)品銷售活動，具有“公開性”。再次，非法銷售信托產(chǎn)品行為人以其“保本+利息”的返利模式和高收益吸引投資者，承諾在一定期限內(nèi)還本付息或給予穩(wěn)定回報，具有“回報性”。最后，非法銷售信托產(chǎn)品針對的對象明顯超出“親友或者單位內(nèi)部”這一范疇，直接指向了任何具有投資意向的不特定公眾，具有極強的“社會性”。
通過以上分析，非法銷售信托產(chǎn)品符合“非法吸收公眾存款”概念表征，但其并不限于該罪名，根據(jù)行為人是否有意償還投資者本息，此類行為可分別構(gòu)成“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”。
(二)非法銷售理財產(chǎn)品是否構(gòu)成“集資詐騙”
集資詐騙，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法向社會公眾非法募集資金的行為。“集資詐騙”具有違法性和公眾性，還具有欺騙性，即客觀上使用詐騙手段，如虛構(gòu)集資用途，以虛假文件和高回報率為誘餌，主觀上具有非法占有的目的。集資詐騙和非法吸收公眾存款客觀上均表現(xiàn)為向社會公眾非法吸收資金，區(qū)別在于有無將他人財產(chǎn)占為己有的主觀目的：前者意圖永久占有他人資金，既不還本付息也不給予回報，既破壞國家金融管理秩序，又侵犯他人財產(chǎn)權(quán)；后者只是臨時募集資金用于營利或經(jīng)營，具有事后還本付息的意圖，因而只破壞金融管理秩序。行為人通過非法銷售信托理財產(chǎn)品募集資金后，若其意圖暫時使用投資款，投資期滿后償還投資人本息，則構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；若其對投資款有肆意揮霍、攜款逃跑、用于違法犯罪等非法占有目的的推定情形，則構(gòu)成“集資詐騙”。
三、路徑優(yōu)化:非法銷售信托產(chǎn)品的規(guī)制對策
金融時經(jīng)濟生活的核心，資金時企業(yè)的血脈。金融體制健全的國家，往往較少發(fā)生非法集資活動，就目前而言，我國金融體系的滯后與經(jīng)濟社會的快速發(fā)展不相匹配，金融制度與經(jīng)濟制度在局部存在失衡狀態(tài)，也正是這種不匹配與失衡孕育了非法集資的亂象，甚至出現(xiàn)在銀行辦公場所明目張膽的銷售未經(jīng)審批的信托產(chǎn)品，所以優(yōu)化金融犯罪刑法規(guī)制路徑、引導(dǎo)融資模式健康顯得極為重要。
(一)健全民事行政法律監(jiān)管體系
1、探索建立健全民間借貸登記制度。如借鑒溫州建立民間借貸登記服務(wù)中心模式，一方面直接為民間借貸機構(gòu)和相關(guān)配套服務(wù)機構(gòu)提供場地、綜合信息匯總和發(fā)布、借貸登記等綜合服務(wù)；另一方面通過相應(yīng)的進(jìn)駐機構(gòu)為個人、機構(gòu)、企業(yè)提供資金供需撮合以及融資信息、第三方鑒證、資信評價、信用管理、金融產(chǎn)品經(jīng)紀(jì)代理、融資擔(dān)保等專項服務(wù)。
2、加強對金融市場的行政監(jiān)管責(zé)任。切實加強金融市場的監(jiān)管，杜絕非金融機構(gòu)租賃銀行辦公場所銷售未經(jīng)審批的信托產(chǎn)品。政府各有關(guān)部門要充分發(fā)揮自身職能作用，金融主管部門必須監(jiān)管到位，進(jìn)一步加強對各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，尤其是要更加注重事前預(yù)防，建立健全信息分析、研判和預(yù)計機制，及時發(fā)現(xiàn)可能涉及非法集資的苗頭性、傾向性信息，盡最大力量將其消除在萌芽狀態(tài)。
(二)優(yōu)化融資犯罪刑法規(guī)制路徑
1、增設(shè)“非法集資罪”。僅用目前刑法中的四個罪名來規(guī)制非法集資略顯無力，因此，可以考慮增設(shè)一個兜底性的罪名“非法集資罪”，使其他具體罪名與抽象罪名有效地銜接起來，在邏輯上涵蓋非法集資的所有類型，既避免出現(xiàn)放縱犯罪的情形，又使法律系統(tǒng)性更強。
2、完善“向社會不特定對象吸收資金”的認(rèn)定要件。筆者認(rèn)為可以從三個方面加以認(rèn)定：一是從非法集資人的主觀態(tài)度來看，如果行為人吸收資金沒有特定的指向，只要能吸收資金，無論從誰那里吸收都符合其主觀意愿，這種放任心理可以認(rèn)定行為人主觀上具有向社會不特定對象吸收資金的故意，可以認(rèn)定為“向社會不特定對象吸收資金”；二是從吸收資金的對象來看，如果吸收資金不僅限于自己所熟知的親友，絕大部分是親友以外的人員，則可以認(rèn)定為“向社會不特定對象吸收資金”；三是從吸收資金的方式來看，只要行為人是采取廣而告知，向公眾進(jìn)行宣傳游說的方式來吸收資金，其行為就是向社會不特定對象吸收資金的性質(zhì)。
(三)加強宣傳引導(dǎo)等教育防范機制
一要加強金融機構(gòu)員工的法制教育和職業(yè)道德教育，防止成為非法集資者的工具，防止出現(xiàn)監(jiān)守自盜的現(xiàn)象。二要加強對新聞媒體的管理和教育，嚴(yán)把廣告宣傳關(guān)，防止成為非法機制的“傳播器”。三要加強對市民的宣傳、教育和引導(dǎo)。積極依托互聯(lián)網(wǎng)、電視、手機短信、報紙等媒體，向社會廣泛宣傳和間接非法集資活動的形式、特點和危害，增強社會公眾的識別能力，切實提高公民防范風(fēng)險能力。
(原標(biāo)題：當(dāng)前非法銷售信托產(chǎn)品現(xiàn)狀分析及對策探討)
