7月6日至8月5日，《刑法修正案(九)(草案)》(二次審議稿)面向社會征求公眾意見，“取消嫖宿幼女罪提議未被采納”的消息在網(wǎng)絡(luò)上獲得廣泛熱議。此罪存廢涉及保護(hù)女童的價值理念，影響當(dāng)前預(yù)防女童性侵和加大女童保護(hù)的工作，也關(guān)系民心向背。建議廢除“嫖宿幼女罪”罪名，相關(guān)行為以強奸罪定罪從重處罰。 理由如下： 一、“嫖宿幼女罪”違背保護(hù)女童的刑事立法理念。嚴(yán)懲對幼女的性犯罪是中國法律的傳統(tǒng)，元、明、清代雖然女子結(jié)婚年齡只有十四、五歲，但奸淫10歲乃至12歲以下幼女都是死罪。我國1979年刑法第139條第2款規(guī)定“奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論，從重處罰”。1991年，為嚴(yán)厲打擊賣淫嫖娼行為，全國人大常委會出臺《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，規(guī)定“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定處罰”，以有力回應(yīng)當(dāng)時社會有人認(rèn)為嫖宿幼女不算犯罪的惡劣思想，體現(xiàn)國家對幼女的特殊保護(hù)。但1997年刑法修改，在權(quán)衡嫖宿幼女行為涉及的幼女身心健康和社會風(fēng)化兩個需要刑法予以保護(hù)的利益時，在理念上凸顯優(yōu)先打擊有傷社會風(fēng)化，而不是優(yōu)先保護(hù)幼女身心健康，錯誤地將此罪列入妨害社會管理秩序罪，而非按照立法傳統(tǒng)作為侵犯人身權(quán)利的嚴(yán)重犯罪，以強奸罪從重處罰，是立法價值理念的重大缺陷。 二、“嫖宿幼女罪”司法實踐效果較差。據(jù)全國人大法工委刑法室調(diào)查，2010-2013年間，全國以嫖宿幼女罪被判刑的被告人中僅有67%被判處5年以上有期徒刑，北京市的案件中僅有52%被判處5年以上有期徒刑，這一數(shù)字反映出以嫖宿幼女罪被判刑的被告人中竟有33%-48%低于法定刑量刑，說明本罪在司法實踐中并未得到有效適用，對侵害幼女的犯罪打擊不力。2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的;知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處”，明確了不能以是否給付幼女金錢財物作為區(qū)分“嫖宿幼女罪”與“強奸罪”的界限。這一條規(guī)定體現(xiàn)出司法機關(guān)加大打擊“嫖宿幼女”行為的力度，最大限度地壓縮了嫖宿幼女罪的適用空間。 三、“嫖宿幼女罪”不利于對幼女保護(hù)。涉及嫖宿幼女罪的幼女本來和其他幼女一樣沒有性自主權(quán)，卻因自己“賣淫幼女”的身份，使得侵害幼女身心健康的同一種罪行獲得了不同的罪名，不僅造成刑法罪名適用的沖突，更為惡劣的是，使本來也是受害人的幼女受到社會負(fù)面評價，難以獲得平等救濟(jì)權(quán)利，受到更多歧視，難以回歸正常生活。有中國社科院法學(xué)所研究員文章指出：“每一次偵查、起訴、一審、二審、再審的過程，無不在她們幼小的心靈上再度撒鹽添傷。一些幼女重返學(xué)校時，會被同學(xué)們罵為‘小騷’，她們只好含淚退學(xué)，從此失學(xué)在家;更有不堪忍受被標(biāo)簽為‘準(zhǔn)妓女’的幼女選擇了自殺;還有不少幼女因為既無法就學(xué)、也無法就業(yè)，成人后也只好‘以濫為爛’?！? 四、“嫖宿幼女罪”存在不得民心。面對不斷發(fā)生的性侵幼女案，每當(dāng)司法機關(guān)將罪名掛上“嫖宿幼女罪”的時候，總會引來一片質(zhì)疑。早在2012年，網(wǎng)友張向東在網(wǎng)上發(fā)起有關(guān)“嫖宿幼女”的投票顯示，50多萬人參與投票，97%以上的人贊成“廢除嫖宿幼女”。2013年7月30日，最高人民法院在《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復(fù)》中表示，完全贊成廢除嫖宿幼女罪的建議，認(rèn)為“無論從法理上，還是從未成年人保護(hù)層面，廢除嫖宿幼女罪都有充分理由”，獲得媒體的廣泛轉(zhuǎn)載和網(wǎng)民的高度評價。在網(wǎng)上搜索有關(guān)評論，幾乎所有聲音都在呼吁廢除這一罪名。 五、“嫖宿幼女罪”不符合國際社會普遍認(rèn)同的兒童優(yōu)先保護(hù)原則。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》“兒童最大利益”原則，幼女在性行為方面的所謂“自愿”是無效的，未成年人是否同意發(fā)生性關(guān)系、是否收受了財物都不應(yīng)當(dāng)影響成年人觸犯強奸罪的定性，世界各國都將與幼女發(fā)生性行為的情況認(rèn)定為強奸罪。如，德國法律規(guī)定，與年齡在14歲以下未成年發(fā)生性行為一概視為強奸;即便是與雛妓發(fā)生性行為，也屬強奸，量刑一般在10年以上。韓國將針對兒童的性犯罪最高刑期由15年調(diào)至50年，2011年韓國通過首部針對嚴(yán)重性犯罪進(jìn)行化學(xué)閹割的法案，以利于最大限度地打擊性侵幼女犯罪、保護(hù)兒童權(quán)利。
